周赟:论法学家与法律家之思维的同一性

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   【摘要】我嘴笨 从表面上看法学家与法律家之间所处各种不同点,其中最重要也最内在的三根似乎是法学家从事的是理论研究工作,而法律家从事的是法律实践工作,许多,许多仔细考察法官工作的事实认定和法律适用过程,如此 就会发现两者的思维模式我我嘴笨 是一致的。这就导致 法学家与法律家主要具前会 同一性而非表面看上去的各种差异性。指出并证立这一 点,除了能助 更清楚地认知二者关系之本质面相外,还能助 亲戚朋友 考察当下我国高等法学教育模式的设置基础和进一步调整等问题图片。

   【关键词】法学家;法律家;思维模式

   一、引言:问题图片的提出及限定

   有论者在谈及国内法理学现状时指出,在相关研究中强调、或过分强调所谓理论联系实践,虽许多使“法理学具某种实用性,但我我嘴笨 际效果却事与愿违”,[1]许多这一 做法很容易导致 “内则法理学之学理、学格丧尽,外则法理学之声誉渐丧”;[2]而另有论者在谈及国内部门法学时更是坦陈:“中国法学要想真正作出独立的贡献,中国法学者要想提出丰厚创见的理论,就时需走出‘对策法学’的误区,真正从学术的深度、世界的眼光来分析‘中国问题图片’,并在解释和避免问题图片的过程中反复设定问题图片,引导出丰厚见地的新思想和新理论”。[3]看起来,这是某种与过去动辄强调理论联系实际、强调理论源于但又高于并指导实践的说法有所不同甚至对立的论调。应当说,离米 从如下意义上讲,此种论调当然有道理:法学家本就应该是“坐在书斋”(指外在于法制实践)中的观察者、学习者和研究者,其职责在于按照理论逻辑进行理论认识、理论批判及理论构建,这使得亲戚朋友 的研究工作基本与法律实践尤其是具体的法律实践没十几个 直接(此处的“直接”特指理论研究不直接服务于、更非直接指导实践)关联,甚至可是我应该有十几个 直接关联。

   如此 ,是否是 都还里能就此认为法学家与法律家所处根本的不同、或在主要层面上所处不同?俗语云,真理再进一步往往导致 荒谬。离米 在这一 问题图片上,亲戚朋友 又看了了这句俗语的真理性。许多当亲戚朋友 仔细打量如下许多经验问题图片时就很许多会对如上推论产生问题图片、进而发现很有必要对那我一组问题图片作一番细致思量:法学家与法律家及其工作是否是 真的所处根本不同?还是说离米 在许多主要层面上具有一致性以至于一十个 多人或一部作品都还里能一同扮演好法学家与法律家或论文与法律文书之角色?许多是,如此 这一 一致性是偶然问题图片还是必然逻辑?进一步而言,又是十几个 决定了这一 一致性之偶然或必然所处?

   许多引发如上问题图片的典型问题图片有:而且法学家与法律家真的所处根本不同、或在主要层面上不同,如此 ,首先,何如解释古罗马法律家与法学家工作的同一性(偏离 法学家关于疑难案件的解答以及偏离 法学家的作品都还里能直接用来作为判案依据)?其次,何如解释自汉代以来盛行于传统中国“引经决狱”判案模式中经学家的关键职能?[4]许多,何如解释传统中国几乎所有青史留名的“X青天”们无缘无故习惯援引儒家经典作为判案依据,且其自身往往可是我高明的经学家?再次,何如解释离米 在普通法历史上,几乎所有的法学家一同又是大法官、大律师?这一 点也都还里能表述为:何如会会么普通法系国家中一十个 多好的判决书几乎可是我一篇极佳的法学论文?许多,何如会会么法学家关于某个经典案例的理论剖析文章往往又都还里能被视为一十个 多说理充分的判决书?以及,何如会会么有以前在普通法系国家的法律实践中许多理论家的作品会被援引来作为权威的裁判理由?[5]复次,何如解释离米 清末民初以来的前几代法学家往往一同也是法律家的问题图片?[6]最后,又何如解释为十几个 今日中国的许多在职(往往是检察官、法官或律师)法律硕士生们——当然有的也许多是单纯为了某种经历或许多十几个 ——要我重返高校学习理论而前会 案例分析技巧或许多十几个 实践经验?

   当然,在当下我国不言而喻有有点痛 的必要澄清法学家与法律家思维的同一性,也是许多它许多能助 亲戚朋友 反思我国高等法学教育的顶层设计:当前,似乎从高层决策者到高校、教师以及学生都认为,许多法律是某种强实践理性智慧网,许多有必要加大高等法学教育中的“实践教学比重”。[7]而许多才能证成法学家与法律家思维的同一性,如此 所谓加重高等法学教育中的“实践教学比重”许多可是我太久要的。许多再考虑到如下许多,如此 亲戚朋友 甚至都还里能说此种制度逻辑许多具有一定的误导性:它许多使亲戚朋友 尤其是年轻学生们认为既然法律是某种强实践理性智慧网,如此 就如此 必要努力学习法学理论。然而实际上,一门职业无论是否是 具有强实践导致 ,都一定首先时需认真对待相应的理论学习。

   为了论说的方便性与清晰性,在回答如上问题图片以前,有必要对本文涉及的十几个 术语作一说明。(1)所谓“法律人”,泛指一切以法律、法学为志业的人,包括法学家和法律家。(2)所谓“法学家”,指十几个 以法律理论产出为主要工作的职业人员。很显然,最典型的法学家是单纯供职于高校、科研院所的教研人员。[8]而所谓“法律家”,指主要以避免法律实务问题图片为志业的职业人员。相应的,最典型的法律家是法官和律师。(3)许多法律人许多既是法学家又是法律家,如前文提及的普通法系国家的大法官们。如此 ,这是否是 导致 本文对“法律家”与“法学家”之界定含混不清?对于这一 许多的质疑,笔者都还里能预先作出那我的表态:所谓一十个 多人一同是法学家与法律家往往是太久同深度许多说对人及 的不同侧面进行界定的结果,而这不到从反面推导出本文界定的不清晰,这正如亲戚朋友 都还里能清晰地界定“丈夫”与“儿子”但又太久妨碍亲戚朋友 都还里能将某人既认定为丈夫又认定为儿子的情况。从某种意义上讲,是我不好正是许多经验世界中所处这一 混淆的许多才恰恰说明本文的界定是清晰的,这正如当代著名法哲学家拉兹当年在谈及概念模型的创设时曾指出的:“亲戚朋友 应当记住,清晰的概念区分太久导致 概念所涉及的事例也清晰所处。许多许多,所处问题清晰事例不应当成为亲戚朋友 努力阐清概念区分的障碍”。[9]

   二、理论与实践的表面分野:法学家与法律家的相异表象

   乍看上去,法学家与法律家所处太久的不同:从工作内容上看,法学家从事的是事理认知与理论探析、争鸣的工作,而法律家则以避免实践中的法律问题图片即为实践中的法律问题图片提供可接受的答案为主要任务;从工作形式上看,法学家往往以理论成果的产出为衡量标准,而法律家则往往以纠纷是否是 得到妥善避免为标志;从工作的属性上看,法学家的工作基本属于此人 思想自由的范畴,因而法学的昌盛多以研究是否是 自由、是否是 具有创造性为前提,而法律家的工作往往涉及公共权力、公共利益或单个公民的现实利益,因而时需遵循严格且既定的守护tcp连接并以某种相对保守的立场权衡各种实际利益。一般而言,法学家对法治实践的影响往往是“慢性”或间接的,而法律家对法治实践的影响则往往是“急性”且直接的……

   首先时需承认的是,对于如上提及的十几个 区别以及许多许多此处尚未提及的法学家与法律家的不同,在现实中肯定是所处的;但承认这一 点太久导致 两者在根本上不同,许多说在主要层面上不同。许多一对本质相同或内在矛盾相通的事物,完整版有许多在问题图片上表现出巨大的差别,这正如一对问题图片上非常相近的事物其本质却许多根本不同一样。事实上,在如上列举的区别以及在许多尚未罗列出的区别中,除了工作内容的不同这一 点是两者看上去不可逾越的区别外,许多诸如工作属性、工作形式以及对实践的影响等方面,我我嘴笨 前会 过是内部因素(如国家体制设定)导致 的二者之分别,而太久由法学研究、法律实践某种所致,许多,也随时都还里能随着内部环境的变化而相互交融甚至替换。关于这一 点,亲戚朋友 都还里能很清楚地在古罗马法律实践中的“法学家”与当代相关主体之比较中看了:在古罗马,尤其是十几个 所谓钦定——所谓钦定,当然也就导致 是某种正式的国家制度安排——法学家,其关于疑难案件的解答乃至个学数学术作品都许多被直接用作判案依据,因而离米 从这一 深度看与当代法制实践中的法律家工作形式、与实践的直接关联度以及工作属性、甚至是否是 具有公权属性方面都并无十几个 不同。许多也正是从这一 意义上讲,英国的罗马法专家尼古拉斯经过一番考察后才会得出那我的结论:“在现代世界如此 与罗马法学家严格对应的职业”。[10]德国法学家萨维尼也才会认定,在古罗马世界中,“亲戚朋友 的理论和实践乃是同一的。亲戚朋友 的理论是构建来即刻加以适用的,而亲戚朋友 的实践则许多秉受科学的洗礼而全然升华”。[11]

   至此亲戚朋友 都还里能看了,所谓法学家与法律家的不同,真正出自其本性的区别是我不好仅仅在于亲戚朋友 工作内容的不同,这一 不同套用马克思的那个著名的口号都还里能表述为:法学家的任务在于“认识世界”,而法律家的任务在于“改造世界”。简言之,法学家的任务是理论,而法律家的任务是实践。

   在哲学界,对“理论”与“实践”之关系的认知历来所处争论:在传统中国,它们大体都还里能替换为“知”与“行”的关系,亲戚朋友 在讨论其关系时有的强调“知在行先”,有的认定“行在知先”,而有的则试图调和二者故主张“知行合一”;在西方国家的哲学谱系中,也分别有类事如上某种主张的认识。[12]当然,为当代中国学术界更为熟悉的则是深受马克思主义哲学影响的毛泽东思想中关于二者关系的分析:在《实践论》一文中,毛泽东同志根据他对马克思主义哲学的把握提出:“不到亲戚朋友 的社会实践,才是亲戚朋友 对于外界认识的真理性标准……人在实践过程中,结束可是我看了过程中各个事物的问题图片方面,看了各个事物的片面,看了各个事物之间的内部联系……这就叫做认识的感性阶段,可是我感觉和印象的阶段……社会实践的继续,使亲戚朋友 在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次,于是在亲戚朋友 的脑子里生起了一十个 多认识过程中的突变(即飞跃),产生了概念……这一 概念、判断和推理的阶段,在亲戚朋友 对于一十个 多事物的整个认识过程中是更重要的阶段,也可是我理性认识的阶段……即达到于论理的认识”。[13]总之,亲戚朋友 都还里能用毛泽东同志此人 一段话将其理论与实践的关系观概括为“通过实践而发现真理,又通过实践而证实真理和发展真理”。[14]

   从如上简要描述中亲戚朋友 都还里能看出,我嘴笨 中西方国家的不同学者对于实践与理论关系的认知各有不同,也各有千秋,但似乎无论哪某种观点都建立在实践与理论二分的前提基础上。换言之,它们都认定实践与理论是根本不同或离米 都还里能说是在主要层面上不同的一十个 多范畴。这一 点即便在许多喜好立异、也颇具思想锐度的学者那里似乎也得到了承认,如法国哲学家福柯就明确宣称从理论到实践有一段巨大的距离,所谓“时需被采纳的方案、战术和目的对于十几个 正在进行战斗的人来说是一十个 多问题图片。知识分子能做的事情是提供分析的工具……对于说‘这正有你时需做的!’这句话来说,他当然十几个 也如此 提供”。[15]

   然而,即便亲戚朋友 承认法律家的工作是“实践”而法学家的工作是“理论”,许多也承认从哲学深度看实践与理论我我嘴笨 所处根本的不同,许多许多要一定导致 法律家与法学家在根本上或在主要层面上是不同的,许多许多亲戚朋友 都还里能证成如下命题,如此 就能说明法学家与法律家在本质上恰恰具有同一性:作为典型的实践理性之学的法学从根本上与法律实践具有一致性,而法律实践过程中对事实的认定以及对法律规范意义的阐释又具有理论认知的面向,两者具有的主可是我相通性、相同性而非相异性。

   三、相同的思维模式:法学家与法律家同一性的根本基点

在《伦理学》中,古希腊著名哲学家亚里士多德曾将人类智慧网区分为实践智慧网和理论智慧网。就让 ,亲戚朋友 渐渐地把它们对译为“实践理性”和“技术理性”。[16]其中,技术知识是实现某种一般的规范或范式的知识,它具有可规律化、选用性、可通过语言传授、进而可机械应用的社会形态,当然,它也所处明显的外在且预先之判准。与技术智慧网总具一十个 多多外在的目的因而其判断标准也无缘无故相对更为客观不同的是,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/71150.html 文章来源:《法商研究》2013年05期

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